背（bèi）景

自（zì）发生（shēng）新（xīn）冠肺（fèi）炎疫情以（yǐ）来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市（shì）均已（yǐ）启动突（tū）发公共（gòng）卫（wèi）生事件（jiàn）一级（jí）响应；多个省市（shì）陆（lù）续发布企业（yè）延迟复工（gōng）和学校延（yán）迟开学的通知。

可（kě）以预见，此次突发的“新（xīn）冠（guàn）肺炎”疫情（qíng）（包括政府和（hé）有关部门为控制疫情而（ér）采取的相关行政防控措施）必然会对（duì）当前大量的民商事合同的履行造成严重（chóng）阻碍。

一、新（xīn）冠肺（fèi）炎是否（fǒu）构成“不可抗（kàng）力”

1.新冠肺（fèi）炎的法律性质

2020年1月31日世界卫生（shēng）组织（zhī）宣布（bù）将“新冠肺炎”疫（yì）情列为“国际关（guān）注的突（tū）发公共卫生事（shì）件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫生条例》的规定，“国际（jì）关注的突发公共卫生事件”系指通过疾（jí）病的（de）国际传播构成对其他国家的公共卫生危（wēi）害，并可能需要采取协调一致的国际应（yīng）对措施的不（bú）同寻常的事件。

全国（guó）人大常委会法制（zhì）工作委员（yuán）会发言人（rén），10日就疫情防控（kòng）中社会普遍关心的法律（lǜ）问题进行了解答。

臧铁伟答：

当前我国（guó）发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事（shì）件。为（wéi）了保护公众健康，政府（fǔ）也采取了（le）相应疫情防控措施。对（duì）于因（yīn）此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免（miǎn）并不能克服的不可抗力（lì）。

根据合同（tóng）法的相关规定，因不（bú）可抗力不能履行（háng）合同（tóng）的，根据不（bú）可抗（kàng）力的影（yǐng）响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外（wài）。

2.“不可抗力（lì）”的认（rèn）定

1)“不可抗力”的（de）认定规则

a)合同约定根据意思自治原则，若双方在合（hé）同中明确（què）约定“不可抗力（lì）”条款且在“不（bú）可抗力”的定义范围中明确列明（míng）“传染性疾病”、“瘟疫”等，则主张“新冠肺炎（yán）”疫情构成不可抗（kàng）力就有了合同依据，任何一（yī）方（fāng）均（jun1）可以主张“新冠肺炎”疫（yì）情构成不可抗（kàng）力事（shì）件（jiàn）。若合同中无“不（bú）可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，

b)法（fǎ）律依据根据《民法总则》第180条及（jí）《合同法》第117条的（de）规定，“不可抗力”是指不能预见、不（bú）能避（bì）免且（qiě）不能克服的客观（guān）情况（kuàng），从目（mù）前的情况来看，“新冠（guàn）肺（fèi）炎”疫（yì）情（基本上可以认为是属于不能预见、不能避免且不（bú）能克服的客（kè）观情况，其性质可以被（bèi）认定（dìng）不（bú）可抗力事件。

然而，尽管“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不可抗力”，但其在具（jù）体合同关系中是否会被法院认定为不可抗力（lì）从而构成（chéng）法定免责事由，仍（réng）需要结合具体（tǐ）合同（tóng）的（de）根本目的、合同的履行情况等因素来加以判定。

c)司法实践根据最高人民法院及（jí）地（dì）方各级人民法院（yuàn）对2003年“非（fēi）典”疫情（qíng）相关合同纠纷的裁判结果，“非典（diǎn）”疫情（qíng）在部分（fèn）案件中被（bèi）认（rèn）定为“不可（kě）抗（kàng）力”，而在其（qí）它部分案件中则被认定为（wéi）情势（shì）变更。

《最（zuì）高人民法院关于适用<中华人（rén）民共和国（guó）合（hé）同（tóng）法>若干（gàn）问题的（de）解释（二）》第26条规定了（le）情（qíng）势（shì）变（biàn）更（gèng），即“合同成（chéng）立以后客观情况发生（shēng）了当（dāng）事人在订（dìng）立合同时无（wú）法预见的、非不可（kě）抗力造成的不属于商业风（fēng）险的重大（dà）变化，继续履行合同（tóng）对于一（yī）方（fāng）当（dāng）事人明显（xiǎn）不公平或（huò）者不能实现（xiàn）合同（tóng）目的，当事人请求人民法院变更或者解除合（hé）同（tóng）的，人民法院应（yīng）当根（gēn）据公平原则，并结合（hé）案件的实际（jì）情况（kuàng）确定是否变更或（huò）者解（jiě）除”。

参考上述最高人民法院及（jí）地方各级人（rén）民法院对2003年“非典（diǎn）”疫情（qíng）相关合同（tóng）纠（jiū）纷的裁（cái）判结果（guǒ），“新冠肺炎”疫情本（běn）身即可以被（bèi）认定为（wéi）不可抗力（lì），但（dàn）其在具（jù）体合（hé）同（tóng）关系中（zhōng）存在被法院认（rèn）定为情（qíng）势变更的（de）可能性。

2)具体合（hé）同关系项下“不（bú）可抗力”的认定（dìng）

“新（xīn）冠（guàn）肺炎”疫（yì）情能否（fǒu）作为“不可（kě）抗力”被认（rèn）定为（wéi）合同（tóng）的免责（zé）事由，需要就不同的合（hé）同类型分别作具体（tǐ）分析。结合最（zuì）高（gāo）人民法院及地方各级人民法院对2003年“非（fēi）典”疫（yì）情引发的相关合同纠纷裁判（pàn）结果，对（duì）以（yǐ）下部分类型合同中“不可抗力”的（de）认（rèn）定作（zuò）了简要（yào）分析：

a)商（shāng）业（yè）物（wù）业租赁合同在商（shāng）业物业（yè）租赁关系中，出租人的主要合同义务为（wéi）向承（chéng）租人提供物业（yè）用于经营目（mù）的使用，承租人的主要合同（tóng）义务为及时缴纳租金及（jí）物业管理费。对（duì）于（yú）因疫情原因（yīn）导致承（chéng）租人停止营业产生租金损失的情况，承（chéng）租人是否可以主（zhǔ）张“不可抗力”以（yǐ）要求出租人减（jiǎn）免租金（jīn），各地法院有不同的（de）判（pàn）决。

《山西省长（zhǎng）治市中（zhōng）级人民法院民事判决（jué）书》（（2018）晋04民（mín）终2272号）支（zhī）持（chí）认定“非典”疫情导致酒店停业（yè）属于不可抗（kàng）力，根（gēn）据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个月，“非典”疫（yì）情属于订立合同时不可预（yù）见、不可避免（miǎn）、不可克服的客观情况，属不可抗力，因（yīn）承租人在不可抗力（lì）期间没（méi）有经营收入，依法应免除承租人在此期间的（de）租金（jīn）。

b)建设（shè）工程施工合同（tóng）疫情对于建设工程施工（gōng）合同的影响（xiǎng）主（zhǔ）要系因政（zhèng）府发布（bù）停工停产指（zhǐ）令而造成建（jiàn）设（shè）工程的工期延误（wù）。，倘若（ruò）因政府部门发布行政命令要求停工而导致建设（shè）工（gōng）期（qī）延误的，应属（shǔ）于建设工程（chéng）施工（gōng）合同项（xiàng）下的（de）“不可抗（kàng）力”情形（xíng），建设单位应将建筑（zhù）工程施工合同约定（dìng）的（de）工期予（yǔ）以（yǐ）顺延，并免除施工方的延期违约责任（rèn）。

c)服务合同主要包括旅游合（hé）同、运输合同（tóng）、中（zhōng）介合同（tóng）等。倘若疫情影（yǐng）响严重或受到政府管控而导致合同（tóng）不能履行的，应（yīng）属于“不可抗力（lì）”的情形（xíng）。2020年1月27日，文化和（hé）旅游部（bù）办公厅发布《文化和（hé）旅游部办公厅关（guān）于全力做（zuò）好（hǎo）新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企（qǐ）业经营活动的（de）紧急通知（zhī）》（“《紧急通知》”），该（gāi）《紧急通知》要求各地暂停（tíng）旅游企业经营活动（dòng），全国旅行社及在线旅游企业暂停经（jīng）营团（tuán）队（duì）旅游及“机票+酒店（diàn）”旅游产品（pǐn）。考虑到《紧急（jí）通知》对相关旅（lǚ）游合同履行（háng）的重大影响，旅游合同的合同双方应可以据此（cǐ）主张疫（yì）情已（yǐ）构成不可抗力（lì），从而要求解除合同。倘若疫情影响较小（xiǎo）的（de），则不能构（gòu）成不（bú）可抗力（lì）的情形（xíng）。

3.“不可（kě）抗力”适用（yòng）的例外

“不可（kě）抗力（lì）”应当是指合同当事人在签（qiān）订合同时不可预（yù）见（jiàn）的事件（jiàn）。如果合同订立时已经预见到“新冠（guàn）肺（fèi）炎”疫（yì）情可（kě）能会发（fā）生，或在“新冠（guàn）肺炎”疫（yì）情爆发（fā）后（hòu）签订合同的，则“新冠肺炎”疫情对该合同不（bú）构成“不可抗（kàng）力（lì）”事件。

因此，对因“新冠肺炎”疫情爆（bào）发后各（gè）地采取应（yīng）急防（fáng）控措（cuò）施而导致合同（tóng）不能履（lǚ）行的情况，一般合同当（dāng）事人不具有（yǒu）可预见性。此种情况下（xià），不应排除“不可抗力（lì）”的适用。

此外，《合同法》第（dì）117条明确（què）规定，当事人迟延履行（háng）后（hòu）发生不可抗力的，不能免（miǎn）除责（zé）任（rèn）。即（jí）当事人在“新冠肺炎”疫情发生前已经（jīng）延迟履行的，不能（néng）以“不可抗力”事件为由要求（qiú）免除责任，而仍然应当按照合（hé）同的约定承担违约责任。

二、本次疫情构成“不可抗力”免责事由后的法律后果

根（gēn）据《民法（fǎ）总（zǒng）则》第180条，因不可抗力不（bú）能履行民事义务（wù）的，不承担民事责任（rèn）。法律另有（yǒu）规定的，依照（zhào）其规定。根据该条规定，不可抗力属（shǔ）于法（fǎ）定的免责事由，即因不（bú）可（kě）抗力导致合同不能履行的，则（zé）可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同（tóng）不能履行，可以进一步细分为（wéi）合同完全不（bú）能履行，合同部分不能履行及合同延迟（chí）履行三种情形；不同（tóng）的合同（tóng）不能履行类型会导致不同的法律（lǜ）后果，如合同的变（biàn）更或者合同解除。

根（gēn）据（jù）《合同法（fǎ）》第117条，因（yīn）不（bú）可抗力不能（néng）履行（háng）合同的，根据不可抗力的影响（xiǎng），部分或者全部（bù）免（miǎn）除责任，但法（fǎ）律（lǜ）另有规定（dìng）的除外（wài）。《合同（tóng）法》关（guān）于“不可抗（kàng）力”的免责分为全（quán）部和部分免责两种方式，即（jí）根据“不可抗力”对（duì）合同履行的影响（xiǎng），在“不可（kě）抗力”影响（xiǎng）的（de）范围内免（miǎn）除责任，而非（fēi）一概全部免责。如果损害（hài）的（de）发（fā）生除“不可抗力”外，也（yě）有（yǒu）债务（wù）人（rén）的原因，债务人也应承担相应部分（fèn）的责任，即部（bù）分免责。

三、“不可抗力”条款的具体适用

如前所述，在主张（zhāng）“不可抗力”作为免责（zé）事由（yóu）时，合同当事人（rén）需要举证其已经依法履行了通知（zhī）义务，并（bìng）在合理期限内向合（hé）同相对方提供了（le）相关（guān）证明。

根据前（qián）述规定，因“不可（kě）抗力”而不能履行合同的一方（fāng），应当及时通知合（hé）同相对方，以减轻可能给对方（fāng）造成的损失（shī）。在（zài）通知形（xíng）式及期限（xiàn）上，倘若合同中有（yǒu）进一步明确约定，应（yīng）按照合（hé）同约定的（de）方式通知对（duì）方，否则，违约（yuē）方可能无（wú）法免（miǎn）责。

在（zài）提供（gòng）证（zhèng）明这一要（yào）求上（shàng），虽然本次疫情已为众（zhòng）所周知的（de）突发公共（gòng）卫生事件，但因各地政府控制疫（yì）情所采取（qǔ）的一系（xì）列行政措施或指（zhǐ）令程度（dù）及范围有所不同，如发布的（de）“延迟复工指令”、“停工（gōng）停产通知”或“封城、封（fēng）路等行政措施”等（děng）对合（hé）同履行的影响程度也会有所不同，企业仍需注意收集并保存（cún）相应的证明文件。

如（rú）国际贸易合同受疫（yì）情影响而（ér）无（wú）法（fǎ）履（lǚ）行（háng）的，企业可以向中（zhōng）国国际贸易（yì）促进委员会（“贸促会”）申请出具（jù）不可（kě）抗力证（zhèng）明，通过中国贸促会商事（shì）认（rèn）证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线（xiàn）上（shàng）办理新型（xíng）冠（guàn）状病毒（dú）感染的（de）肺炎疫情不可抗力（lì）事实性证明。贸促（cù）会作为独立的第三方，出具的与不可抗力相关的（de）事（shì）实（shí）性证明已得到全球（qiú）200多个国（guó）家和（hé）地区的（de）政府、海关、商会和（hé）企业的（de）普遍认可，在域外（wài）具有强大的执行力并（bìng）且在实践中得（dé）到广范（fàn）应用和充分证（zhèng）明，符合国（guó）际贸易惯例。

四（sì）、企（qǐ）业应该（gāi）采取哪些措施

1、尽快对企业（yè）正在履（lǚ）行中及将（jiāng）要履（lǚ）行（háng）的合（hé）同作及时梳（shū）理，以判（pàn）断合同的履行是否会（huì）受到此（cǐ）次疫情的影响，比如（rú）能否按照合同约定按期（qī）交货、竣工或按时履行付款（kuǎn）义（yì）务；

2、对履行可（kě）能（néng）受到影响的合同，进（jìn）一步审查合同（tóng）中的“不可抗力”条款，如合同（tóng）中是否包括“不可抗力（lì）”条款，“不可（kě）抗（kàng）力”条款是否将“传染（rǎn）性疾病（bìng）”或“瘟疫”作为不可抗力的（de）情形明确列明，相关条款是否明确（què）排除了不可抗力条款的适用；

3、倘若受（shòu）到此次疫情影响，企业无法按照合（hé）同约（yuē）定（dìng）及时履行义务，企（qǐ）业可以尽快向合同相对方发送书面（miàn）函件或电子邮件（若合同中对通知时间和方式有约定的，应按照合（hé）同（tóng）约定执行），将（jiāng）此（cǐ）次疫情构成“不可抗力”事件（jiàn）、因疫情（qíng）导致（zhì）企业无法（fǎ）按约履（lǚ）行合同的情况作出明（míng）确说明，并提出按照“不可抗力”情形对合（hé）同作出变更，如延期履（lǚ）行或部（bù）分履行（háng）义（yì）务，并附上有关政府部门关于（yú）延长春（chūn）节假期及/或延迟企业复工的行政指令（lìng）作为证明文件；

4、倘若受到此次疫情影响，企业已经完全无法履行合同义务，或延迟或部分履（lǚ）行合同义务不（bú）能实现合同（tóng）目的，企业可以直接（jiē）向合同相（xiàng）对方发出书面解除合同通知书（邮件形（xíng）式亦可，若合同（tóng）中对通知时间（jiān）和（hé）方式有（yǒu）约定的，应按照合（hé）同约（yuē）定执行），将（jiāng）此（cǐ）次疫情构成“不可抗（kàng）力”事件、此次疫（yì）情导致企业无法按约履行合同且此（cǐ）次（cì）疫情导致合同目的无法实现的情况作出详细说（shuō）明，并（bìng）提（tí）出（chū）按（àn）照（zhào）《合同法》相关规定（dìng）解除合同。如（rú）对方有异议的（de），企业可寻求律师的专业意见，并可进一步请（qǐng）求（qiú）法（fǎ）院或仲裁机构确认解除合（hé）同的效力；

5、企（qǐ）业还（hái）应注意（yì）收集因“不可（kě）抗力”不能（néng）履行合（hé）同的证明文件，包括（kuò）：（1）有关政府（fǔ）部门因控（kòng）制（zhì）疫情而发布的行政措施或行政命令（lìng）；（2）贸促会等（děng）有关第三方机构（gòu）出具的不可（kě）抗力证明（míng）；（3）如涉（shè）及债务人为“新冠肺炎”患者（zhě）或者（zhě）疑似病（bìng）例被隔（gé）离观（guān）察的，应提供住院证（zhèng）明、诊断证明（míng）、出院证明及（jí）被（bèi）隔离观（guān）察的相关证明等。